Патентных заявок становится не просто больше, они становятся и более сложными, и более объемными69. Джои Долл, комиссар USPTO, жалуется па многословные и неясные формулировки ут - верждепий. Подготавливаемые юристами формулировки, говорит он, часто не понимают сами изобретатели, не говоря уже об экс­пертах70. И здесь пет никакого злого умысла. Юристы просто делают все, что в их силах, чтобы обеспечить своим клиентам насколько возможно более сильные и обширные патенты.

За последние 30 лет количество слов в патентных заявках, осо­бенно в письменных описаниях, почти удвоилось, как и число утверждений71. Если среди всех заявок среднее число утвержде­ний — около двух дюжин, то их количество в конкретных заявках

серьезно варьирует. Заявка может содержать и одно-едипствепное утверждение (например, «Элемепт-95»}72, и сотни и даже тысячи утверждений. Как правило, такие заявки относят к сложным изо­бретениям, особенно в области биотехнологий или фармацевтики. Shell Oil каюто подала заявку с 8958 утверждениями73. А об изобре­тателе Рональде Каце даже появилась статья в Wikipedia: его заявки обычно включали сотни страниц утверждений, составленных так, чтобы утомить и перехитрить эксперта74. Нагромождение утверж­дений и все более длинные заявки без соответствующего увеличе­ния времени по их изучение подтолкнули в конце 2007 г. USPTO к введению ограничения количества утверждений 25 пунктами, распространяющегося и па уже поданные заявки75. Изобретатель, желающий подать более длинную заявку, теперь был обязан выпла­тить существенный взнос и предоставить собственное исследование и анализ литературы. Однако федеральный суд Вирджинии постано­

Эксперты Джека Харви работают с закрытыми базами данных с ограниченным набором научной информации, и им отведено всего 20 часов на рассмотрение заявки, которая может быть плохо написана и часто содержит сотню пространных и непонятных утверждений о предмете, о котором они могут ничего не знать. К тому же изобретатель вправе не предоставлять никакой дополни­тельной поясняющей информации. И словно этого недостаточно, для эксперта существует и финансовый стимул — премия за более быструю выдачу патентов.

В ходе недавнего исследования только 11% экспертов согласи­лись с утверждением, что «действующая система предоставляет достаточно времени для качественного выполнения работы»77. Основным недостатком, по их словам, является правило, согласно которому у них есть всего 20 часов на каждое задание73. Иными словами, у них всего 20 часов на чтение заявки, уяснение смысла утверждений, изучение релевантной литературы и применение правовых стандартов новизны и неочевидности к научным фак­

там. Эксперт должен еще подробно изложить в письменном виде свое решение. Нагрузка, ложащаяся па USPTO, указывает па слабые участки системы принятия решений о патентоспособности. И па­тентные эксперты несут основную ее тяжесть. Как отмечает глава профсоюза экспертов, «на древнюю поговорку о том, что меньше людей сделает меньше работы, руководство бюро отвечает: только пока вы не начнете стегать их сильнее»79*

Вне стен USPTO этот стоп недовольства сливается с криками про­изводителей, протестующих против того, что бюро выдает слишком много некачественных патентов. Комитет патентных апелляций и споров — апелляционное подразделение Бюро патентов — жа­луется, что получает от экспертов дела, которые «часто содержат процедурные ошибки, неадекватную мотивировку отказов и другие неясные вопросы и неучтенную информацию о рассмотренных па­тентных утверждениях»30'.

Хотя USPTO получает большие деньги в виде патентных сборов, бюро не нанимает дополнительных экспертов. Конгресс направляет прибыль в бюджет, несмотря на то что «нет другой альтернативы адекватному числу подготовленных сотрудников, располагающих достаточным временем для принятия взвешенных решений», как отмечает Национальная академия паук81. Более того, «даже если бы Бюро патентов смогло волшебным образом расшириться», пишет Джон Сквайре, главный юрисконсульт по вопросам интеллектуаль­ной собственности Goldman Sachs, «оно по-прежнему стояло бы пе­ред серьезной проблемой подготовки, организации и просто поиска рабочих мест для увеличенного штата»82. А просто дать экспертам больше времени на подготовку решения — тоже не выход. Изо­бретателям и так приходится ждать слишком долго только начала процесса рассмотрения заявки. Среднее время ожидания оконча­тельного решения Бюро патентов сегодня составляет 31 месяц. Это больше, чем в 2001 г. (24 месяца), хотя Бюро патентов и работает над тем, чтобы сократить срок80. Наверное, дополнительные люди могли бы снизить нагрузку на каждого эксперта, по это не луч­ший выход во времена экономических проблем и не альтернатива улучшенным поисковым технологиям, более эффективной органи­зации рабочего процесса и получения релевантной информации из первых рук.

13 отделе Джека Харви ожидание начала рассмотрения заявки в среднем составляет 31 месяц, а ожидание финального решения — 43 месяца. А если вам не повезло и вы подали заявку, имеющую отношение к дистрибуции интерактивного видео, ждать придется 50 месяцев. Сроки в финансовой, банковской и бухгалтерской сферах доходят до 52 месяцев84. Заявители рассказывают о том, как им приходилось ждать отклика от Бюро патентов в течение семи лет, а технологии за это время так далеко шагнули вперед, что момент был упущен. Учитывая обычный жизненный цикл по­вой технологии, за три года теряется экономическая целесообраз­ность продукта в быстроразвивающихся отраслях. Усилия Бюро патентов по ускорению процесса с помощью создания процедуры срочного рассмотрения — так называемой «специальной заявки» — не решили проблемы. Сроки ожидания продолжают расти, а Бюро патентов предупреждает, что если не будут проведены реформы, то они удвоятся.

•X*'

Патентная схема, закрепленная в статье 1 Конституции США, была одной из немногих конституционных статей, принятых без обсуж­дения85. Делегаты Конституционного собрания, должно быть, чув­ствовали, как позже сформулировал Марк Твен, что «страна без бюро патентов и хороших патентных законов всего лишь рак, ко­торый не может двигаться никуда, кроме как в сторону и назад»86. В конце концов, похожая схема существовала в итальянской Ве­неции с XV в. и в Англии с начала XVIII в.87 Дело было в том, что права частной собственности на изобретения (в отличие от таких альтернативных форм поощрения, как субсидия или премия) были недорогим способом продвижения новаторских идей для феде­рального правительства, обремененного долгами революционной войны. Впрочем, сегодня голоса все громче говорят о том, что краб движется назад. Один судья федерального округа мелодраматично

описал кризис качества патентов как «похожий па перестановку стульев на палубе “Титаника” — оркестр играет, как если бы все было в порядке, по корабль по-прежнему направляется в пасть к морскому дьяволу»88.

О кризисе качества патентной системы говорят все политики, независимо от принадлежности к той или иной партии. По оценкам министра торговли, USPTO тратит «более 55% экспертных ресурсов на изучение заявок, которые не заслуживают патента»89* Было бы хорошо, если бы эксперты регулярно отвергали эти нападки. Но, продираясь сквозь очередь заявок, чиновники чуть ли не механи­чески проставляют печати на бумагах, проходящих через их столы. Существует множество примеров патентов, которые можно назвать как угодно, по только не «неочевидными». Выданный пятилетнему мальчику патент «Способ качания па качелях» — вот типичный при­мер такой ситуации90. Мальчик (и его отец-адвокат) заявили способ качания, «при котором пользователь, находящийся па обычных ка­

челях, прикрепленных двумя цепями к горизонтальной в должной мере ветке дерева, вызывает движение из стороны в сторону с по­мощью поочередного натяжения то одной, то другой цепи». В ответ на публичные насмешки комиссар по патентам назначил пересмотр и отменил патент, но как много времени на это ушло.

Выдача патента позволяет изобретателю подавать иск о наруше­нии прав против любого, кто «без разрешения производитф&сноль - зует, предлагает на продажу или продает любое запатентованное изобретение», но не обязывает производить продукт самому. Вне зависимости от качества патенты основываются на презумпции действительности, что затрудняет их оспаривание в суде и, наобо­рот, дает некоторым держателям патентов возможность судиться. Адам Джаффе и Джош Лернер резюмируют проблему в книге «Инновации и недовольство ими» (Innovation and Its Discontents): «Бюро выдает патенты па старые идеи, потому что располагает не­адекватными ресурсами экспертизы и не слишком хорошо умеет искать информацию о существующих технологиях, особенно в но­вых, быстроразвивающихея отраслях. А когда патенты выдаются идеям, которые не новы, у других компаний нет иных путей, чем рискованная и дорогая перспектива оспаривания патента в феде­ральном суде»91.

Удвоение числа выданных патентов в 1990-е привело к сопут­ствующему удвоению числа связанных с ними судебных процессов. Например, Apple столкнулась с увеличением числа направленных против нее исков о нарушении патентов с семи в 2006 г. до двад-

дати одного в 2008-м92. Microsoft, по имеющимся сведениям, долу - чает в год в среднем 35-40 патентных исков стоимостью $100 млн93. К тому же агрессивные держатели патентов способны подрывать рынки одним только предположением о нарушении их прав и тре­бованием лицензионных выплат вместо дорогого судебного разби­рательства. И компании выплачивают миллионы долларов за ли­цензии держателям сомнительных патентов, которые угрожают судом.

Закон об ущербе от нарушения патентных прав только поощ­ряет жадных истцов. Подающий иск производитель автомобиль­ных стеклоочистителей хочет получить компенсацию от цены всей машины; производитель поворотной петли взыскивает ущерб по цене ноутбука или пианино, в которых используется эта петля. В результате штрафы нередко превышают размеры ущерба. Канцелярия судов США подсчитала, что средний штраф, накладываемый федеральным судом, составляет $1 694 000 и яв­ляется третьим по величине после исков о нарушении антимоно­польных законов и законов об использовании асбеста94. По оцен­кам PricewaterhouseCoopers, в 2003 г. средний ущерб достигал $29 млн, а средний штраф — $3 млн95. Отдельные дела бывают более шокирующими. В 2006 г. Rambus Technologies присудили выплатить §307 млн по делу о динамической оперативной памяти (штраф впоследствии был сокращен до $133 млн)96. TiVo выиграла $74 млн в суде против EchoStar за нарушение технологии TiVo, по­зволяющей зрителям записывать одну телевизионную программу

во время просмотра другой97.

Более того, поскольку патентное законодательство позволяет (с некоторыми ограничениями) получать судебные запреты, истец может добиться полного прекращения использования изобретения ответчиком. Такая стратегия особенно эффективна для захвата биз­неса конкурента. Требование огромной компенсации или запрета может быть справедливым, по стоящие на кону суммы делают та­кие иски привлекательными и для тех, кто хочет нажиться па су­дебном процессе. Потенциальный размер компенсаций ущерба и презумпция действительности вкупе с благосклонными судами (такими как суд восьмого округа в Техасе, который выносит 78% решений в пользу патентных истцов в сравнении с 59% — средним

показателем по стране) поощряют тех, кто использует патенты для подобного извлечения ВЫГОДЫ99.

Такие сутяжные компании неофициально называют патент­ными троллями — эти фирмы стремятся получить патент не для того, чтобы реально производить товар, а только с целью воз­буждения дел о нарушении прав или выбивания лицензионных выплат из конкурентов* Тролли и их адвокаты оправдывают свои действия, выдавая себя за поборников патентной системы. Неко­торые идут дальше и утверждают, что они помогают развиваться экономике, действуя как посредники, собирающие портфель па­тентов и тем самым снижающие стоимость их лицензий* Конечно, агрессивный судебный троллинг сам по себе не является индика­тором того, что речь идет о держателе патента, не соответствую­щего стандартам. И все же искушение возбудить иск в комбинации с некачественными патентами оказывает влияние па рост числа судебных процессов, с которыми нелегко справиться. В любом слу­чае судебный бум вне зависимости от причин наносит болезнен­ный удар, несоразмерный любому росту патентной активности* По оценке Американской ассоциации прав интеллектуальной соб­ственности, судебные издержки по делу, где на копу стоит более $25 млп, достигают $3 млн для каждой стороны только на этапе рассмотрения и $5 млн при доведении до вердикта". Это $10 млп только па один суд! А в деле стоимостью менее $1 млп издержки при рассмотрении составляют $350 000 и доходят до S600 000 на финише109. И это в среднем!

Хотя данные варьируют, тенденция ясна: патентные дела вле­тают в копеечку. Выплата держателю патента отчислений за лицен­зию зачастую является для ответчика более простым и дешевым ре­шением. Большие издержки, как правило, становятся препятствием для компаний или университетов, желающих оспорить действие несправедливых патентов в своей области. А для тех, кто хочет су­диться, чтобы получить компенсацию за нарушение патентного права (и не имеет других издержек, поскольку не имеет никакого производства), это просто цепа ведения бизнеса.

В конечном счете рост числа судебных процессов перенаправ­ляет денежные потоки из области исследований и разработок в непродуктивные разбирательства. Находящийся в Вашингтоне

и ориентированный на изучение свободного рынка Центр из­учения передовых правовых и экономических стратегий Phoenix подсчитал, что выдача патентов, не отвечающих стандартам, ежегодно обходится в $21 млрд, перенаправляемых из расходов на научные исследования, или 7% совокупного бюджета, выде­ленного па исследования и разработки, всех американских ком­паний. А если учесть еще и фактор судебных издержек, то потери составят $25,5 млрд1'1. Как пишет помощник главного юрискон­сульта IBM Мэнпи Шектер: «До суда доходит менее 4% из при­мерно 3000 подаваемых ежегодно патентных исков. К тому же в эти 4% не входит огромное число мировых сделок, заключаемых до подачи иска. Таким образом, налог на инновации, накладыва­емый некорректными патентами, исчисляется буквально милли­ардами долларов каждый год»102. Экономисты Бессен и Мейрер указывают, что чем активнее компания ведет научные исследо­вания, тем более вероятен риск возбуждения иска против нее, по сути своеобразной научно-исследовательской пошлины103.

Низкокачественные патенты, особенно в информационных от - л#4®' раслях и там, где невысока цепа входа, могут создать незаслу­женные монополии и риск неоправданного застоя. Разве Test, com изобрел онлайновое прохождение тестов? Но не имеющее достаточного времени и интеллектуальных ресурсов Бюро патен­тов по-прежнему не может найти информацию, доказывающую отсутствие новизны. А Test. com уже добрался до университетов, включая Университет Регис и Университет Тулсы, требуя от них лицензионных выплат.

Некоторые новаторы сегодня предпочитают вовсе воздержи-

ваться от защиты патента. Например, eBay построила свой много­миллиардный аукционный бизнес без единого патента. (Компания получила свой первый патент, только когда стала публичной)104. Если эта тенденция получит продолжение, процесс патентной экс­пертизы будет оторван от рыночных инноваций, что приведет к его коммерческой бесполезности (и по сути политической не­правомочности). Если патенты действительно должны продвигать инновации в конкретных секторах, то чем дольше изобретатели вынуждены ждать получения патентной защиты, тем больший вред наносится экономике.

Что на кону?

риканский патент, конгресс уничтожит Америку»105

В то же время Соединенные Штаты опасно балансируют на краю экономического спада. Изменения в геополитике, экономический упадок и экологическая неопределенность ведут к очевидному ис­тощению богатств Америки. Страна гадает, как долго она сможет оставаться доминирующей в мире, который отвергает ее политику и смеется над ее валютой (по хочет получать ее новые технологии). Когда-то Бюро патентов США было эталоном качественной экспер­тизы. Но сегодня институт, который должен отражать националь­ный научный и технический успех, все более увязает в проблемах. Подобно голому королю, он теряет свою легитимность, когда вы­дает патенты низкого качества, которые не соответствуют никаким стандартам. Хотя его основы крепки, Бюро патентов больше не вы­зывает того уважения, которым пользовалось раньше.

Отдельные плохие патенты, даже патентная заявка па «Метод и инструмент для осуществления брачного предложения индиви­дууму» (свидания не являются необходимыми, как гласит заявка), не наносят вреда индустрии и не останавливают научные изыска­ния106. Но если Бюро патентов станет и дальше выдавать слишком много патентов, которые не соответствуют критерию новизны или

неочевидности, возникнет сомнение, существуют ли инновации за пределами зала судебных заседаний. Реформаторы заявляют о «крахе» и «кризисе» патента, об аморальности системы, ото­рванной от реальных современных практик ведения инноваций. Система должна работать лучше, чтобы выполнить конституцион­ный наказ «продвигать прогресс науки и прикладных искусств».

Если некачественная экспертиза приводит к некачественному результату (патент не несет существенной новизны или настолько широк и неточен, что реальные границы изобретения непонятны публике), то выдаваемый патент увеличивает неопределенность и издержки. Имея дело с некачественным патентом, конкурент с трудом может определить, что может считаться его нарушением. Помимо прочего, как заявил один аналитик, сегодня ведение элек­тронной онлайновой торговли связано с возможным нарушением 4319 различных патентов107. Настоящее минное поле. Есть и те, кто утверждает, что имеет значение только качество экономически важ­ных патентов, т. е. тех, которые способны стать основой судебного процесса, или тех, на которых построены жизнеспособные пред - л#4®'' приятия. Но есть и социальные издержки, связанные с выпуском низкокачественных патентов. Держатель патента рискует судом; остальной мир рискует тем, что патент может быть использован для блокирования инноваций. Инвесторы вынуждены тратить средства на проверку патентов, что повышает размер начального капитала, вкладываемого в бизнес. Так что если учитывать риски судебных процессов и лицензионных выплат, требование к патентным экс­пертам качественно выполнять свою работу с первого раза — эко­номический и моральный императив.