Существующая административная система гарантирует каждому право участия, по па практике это участие ограничено и неэф­фективно. Традиционные теории представительного управления по-прежнему отсекают официальные функции от граждан. Но так не должно быть. Например, понятие демократии, существовавшее в Афинах, накладывало на каждого гражданина обязанность играть активную роль в политике. Каждый свободный взрослый мужчина участвовал в обсуждениях па Ппиксе, холме к западу от Акрополя.

Из нашего сложного и территориально разбросанного общества этот идеал демократии участия окончательно исчез.

В 1930-е Великая депрессия и последовавший за ней Новый курс положили начало эре вертикальной регулирующей централизации и контроля над экономической и общественной сферами жизни на государственном уровне. Подкрепленный верой в философский и научный прагматизм Новый курс стал ответом па проблемы, вы­званные экономической депрессией. Необходимость в улучшении и оздоровлении экономики привела к появлению современной ад­министративной системы и резкому росту числа, размеров и мас­штабов экспертных регулирующих агентств. Общественный инте­рес, согласно новой административной теории, требовал от этих экспертных институтов решать проблемы скорее технократично, чем демократично.

Централизованная специализация агентств рассматривалась как гарантия беспристрастной и неподкупной законности. Как пишет знаменитый правовед Джеймс Фридман: «Новый курс верил в экс­пертов»^. Эволюционировало общее право, суды провозгласили принцип уважения к правительственным решениям. Даже с ро­стом недовольства действиями агентств «экспертократический», как его называет исследователь административной системы Дже­ральд Фруг, подход в работе правительственных институтов оста­вался неизменным3.

Закон об административной процедуре 1946 г. предусматривает гражданские консультации в связи со всеми нормотворческими дей­ствиями агентств, пеизбираемых и в основном неподотчетных, что создает демократический контроль за их работой4. В то время как конгресс принимает несколько сот законов в год, правительствен­ные ведомства ежегодно вводят в действие от 4000 до 8000 норма­тивных актов, которые регулируют каждый аспект жизни страны: от качества воздуха и воды, ширины дверных проемов в домах до правил перевозки химикатов, количества орехов в ореховом масле и дырок в швейцарском сыре5. Президент Американского университета Нил Кервип называет принятие нормативных актов «самой сложной и важной формой политической деятельности в со­временной американской политической системе»6. Нет пи одного аспекта жизни, который не был бы затронут этим процессом.

Когда бы агентство ни публиковало проект нормирующего доку­мента, по Закону об административной процедуре оно должно уведо­мить о нем общественность и «дать всем интересующимся возмож­ность принять участие в выработке нормативного акта с помощью предоставления письменной информации, мнений или аргументов с возможностью устной презентации или без нее»7- Публичные консультации по закону обычно принимают форму слушаний либо письменных комментариев, отправляемых в агентство почтой или, как принято в последние годы, по факсу, e-mail, через сайт агентства или сайт regulations. gov (информационный центр, где публикуются проекты документов большинства правительственных институтов).

В основе публичного представления информации есть опреде­ленная логика - Консультации помогают пролить свет обществен­ной экспертизы па процесс принятия нормативных актов, который иначе был бы предметом недостаточного демократического кон­троля. Обращение к общественности с просьбой прокомментиро­вать проект законодательного акта позволяет получить возражения,^ которые предупредят регулятора о возможности потенциальных исков и препятствий па пути его внедрения. Публичное участие еще и «пестует» гражданское чувство, предоставляя широкое поле для активного участия в политической жизни. Томас Джефферсон сказал, что «превращение каждого гражданина в действительного члена правительства и ведомств, наиболее ему близких и интерес­ных, делает его преданным всеми фибрами души идее независимо­сти его страны и конституции республики»^.

Но хотя Закон об административной процедуре законодательно и закрепляет право на гражданское участие, реальная практика консультаций особого успеха не имеет. Если рассмотреть более 1500 комментариев к двум десяткам проектов нормативных актов Агент­ства по защите окружающей среды (ЕРА), то можно увидеть, что за­мечания отдельных представителей общественности не превышают 6%, тогда как 60% составляют отклики корпораций и отраслевых групп, а 25% — отклики представителей правительства9. Анализ замечаний к другим 11 актам не выявил пи одного комментария от «обычных людей» — доминировали профессиональные группы интересов и правительственные агентства10. Даже среди професси­оналов осведомленность о нормативных актах и внимание к ним невелики. В 2004 г. Американская ассоциация юристов сообщила, что 55% из 320 специалистов по административному праву, уча­ствовавших в ее опросе, не предлагали своих комментариев к за­конодательным актам в течение последних трех лет11.

Важно и то, что качество участия в принятии нормативных актов с помощью публичных консультаций ухудшается. Критики проце­дуры сообщают о целом спектре недостатков: от захвата регулятора (как политологи называют излишнее влияние, оказываемое па ре­гулятора заинтересованными сторонами) в консультационном про­цессе корпорациями и лоббистами до избыточного участия частных лиц, которые много критикуют, но сами пе предоставляют полезной информации. Поскольку площадка для участия имеет уклон в сто­рону профессиональных юристов и групп интересов, ведомства часто получают комментарии только от заинтересованных сторон из Вашингтона. Когда к обсуждению привлекают обычных граждан, они зачастую перегружают регулятора штампованными, не содер­жащими информации комментариями, написанными и продубли­рованными какой-либо группой интересов. В 2004 г. ЕРА получило более полумиллиона комментариев к проекту, касающемуся нормы содержания ртути в воздухе12. Только 4500 из них были уникаль­ными. Штампованные комментарии помогают группам получать информацию и субсидии от потенциальных членов чаще, чем они сообщают о том должностным лицам.

Когда представители агентства получают слишком много ком­ментариев, они пе имеют возможности оцепить достоинства каж­дого и сформулировать ответы. В некоторых агентствах анализ комментариев следует передать на аутсорсинг. Служба охраны рыб­ных ресурсов и дикой природы опубликовала уведомление о пред­лагаемом нормативном акте, касающемся видов, находящихся под угрозой исчезновения. При этом она намеренно отказалась от электронных комментариев, пытаясь избежать их вала. Но это лишь побудило природоохранные группы запросить комментарии от своих членов, распечатать их и доставить в агентство. В стремле­нии довести процесс до конца чиновники объявили, что рассмотрят 200 000 публичных комментариев всего за 32 часа (девять секунд на комментарий)13. Чиновники жалуются на перегруженность ра­ботой и высокий процент некомпетентных сообщений. Они либо

не получают ни одного отклика, либо лавину идентичных штампо­ванных замечаний, либо настолько пространные комментарии, что их просто невозможно осознать. Во многих случаях многословные комментарии доставляются лично за минуты до дедлайпа, чтобы перекрыть доступ конкурентам.

Пытаясь преодолеть некоторые из этих недостатков в публич­ных комментариях и помочь агентствам, конгресс в 1972 г. принял Закон о федеральном консультативном комитете. Согласно этому закону конгресс соответствующим решением, президент своим указом или глава агентства официальным уведомлением могут со­звать комитет для консультирования по особому вопросу (правда, конгресс рекомендовал использовать это право по минимуму). Управление служб общего назначения наблюдает за работой более чем тысячи федеральных консультативных комитетов. Но эти не­большие команды имеют лишь совещательный голос и не играют никакой роли в принятии решений. При этом они уязвимы для по­литической ангажированности. Участники комитетов отбираются чиновниками агентства, а не присоединяются к комитету само-

QV

стоятельпо, что увеличивает риск политического ценза, Ррезуль - тате они нередко вступают в конфронтацию и часто преследуют корпоративные, а не общественные интересы. Даже когда отбор позволяет найти баланс интересов, эта небольшая и относительно неизменная группа экспертов располагает ограниченным набором навыков и знаний. Так, маленькая группа экономических консуль­тантов едва ли может представлять все подходы классической эко­номики, не говоря уже о пеироэкономике, комплексной науке или других правовых и экономических дисциплинах.

Сотрудники агентства также встречаются с заинтересованными сторонами и группами интересов, проводят публичные семинары и слушания. Однако эти методики идут в ход уже после того, как агентство уже разработало нормы и предполагаемые подходы, так что у участников обсуждения почти пет шанса внести свой полно­ценный вклад или обменяться информацией14. К тому же отчеты агентств о работе консультативных комитетов и прочих форм кон­сультаций серьезно отличаются но степени прозрачности.

Совещательное законотворчество — еще одна форма контакт­ных консультативных процедур — страдают от тех же проблем.

В 1990 г. конгресс принял Закон о договорных нормативных актах как дополнение к Закону об административной процедуре. Сове­щательное законотворчество, возникшее в 1980-х для привлечения

1_Г

знании со стороны, — методика, которую агентства по своему ус­мотрению могут применять при консультациях с общественностью. Ее цель — собрать небольшую группу, представляющую заинтере­сованные стороны, для поиска удовлетворяющего всех решения15. О том, кто будет входить в дискуссионную группу и кто не будет, решение принимают чиновники агентства16. Эти согласовательные обсуждения не включают любителей, а только постоянных партне­ров официальной организации. Совещательное законотворчество требует, чтобы агентства отбирали участников дискуссии и встре­чались с ними лично, а это возможно только при особых условиях. Хотя участников процесса договорные правила устраивают больше, чем традиционная выработка нормативных актов, организация таких групп требует определенных затрат, а качество результатов улучшается не сильно17. Энтузиазм, вызванный этой инновацией среди специалистов по административному праву, быстро сошел на нет — вступило в действие правило plus £а change (чем больше меняется, тем более остается тем же}1а.

В целом, несмотря на более чем полувековую историю, про­цедуры публичного участия в выработке нормативных актов не получили широкого распространения. Мало кто вообще знает, что обладает таким правом, не говоря уже об опыте его исполь­зования. Несмотря па потенциальную выгоду таких консульта­ций, многие правительственные чиновники уверены, что участие общественности только мешает делу (горошина для администра­тивной принцессы!), обременяя и оказывая чрезмерное давле­ние па эксперта — единственного, кто обладает знаниями и бес­пристрастностью для принятия решений в интересах общества. Агентства сегодня все чаще принимают комплексные решения, касающиеся здоровья и безопасности общества и планеты в целом и зависящие от научной и технической информации. Однако, не­смотря на Закон об административной процедуре (а возможно, и потому, что он не дает достаточно точных объяснений, как проводить консультации), считается, что общественное участие ничего не дает.